Podwykonawcy w zamówieniach publicznych ➡ czyli kontynuujemy wątek umowy o podwykonawstwo, ale tym razem w zamówieniach publicznych.
Warto pamiętać, że umowa o podwykonawstwo w robotach budowlanych obejmuje dwa obszary. Pierwszy to umowy zawierane z podwykonawcą w ramach prywatnych inwestycji, uregulowane przede wszystkim w kodeksie cywilnym.
Tym umowom poświęciłam poprzedni wpis, który znajdziesz tutaj 👇
Podwykonawcy PZP
Drugi bardzo ważny obszar to roboty budowlane realizowane w zamówieniach publicznych.
Skoro trafiłeś na mój artykuł, to pewnie z doświadczenia wiesz, że na rynku zamówień publicznych należy w szczególny sposób uregulować relacje pomiędzy generalnym wykonawcą a podwykonawcami.
Bowiem umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy.
Zatem punktem odniesienia będą postanowienia umowy zawartej przez wykonawcę z zamawiającym.
Dlatego zanim podpiszesz umowę o podwykonawstwo w zamówieniach publicznych, sprawdź na co powinieneś zwrócić uwagę.
🔔 Warto skutecznie zabezpieczyć swoje prawa i uniknąć sankcji za naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych.
Definicja umowy o podwykonawstwo w zamówieniach publicznych
Definicję umowy o podwykonawstwo znajdziesz w art. 7 pkt 27 Prawa zamówień publicznych (w skrócie : PZP).
Zgodnie z treścią powyższego przepisu, umowa o podwykonawstwo to umowa w formie pisemnej o charakterze odpłatnym.
Zawiera ją wykonawca z konkretnym podwykonawcą.
Co więcej, w przypadku zamówienia na roboty budowlane (innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), to również umowa zawarta między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami.
Na mocy takich umów, podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia.
Jak widzisz, prawo zamówień publicznych w przeciwieństwie do kodeksu cywilnego zawiera definicję legalną umowy o podwykonawstwo.
No dobrze, teoria za nami. Przejdźmy teraz do praktyki 🙂
Czym jest podwykonawstwo i jakie wynikają z niego prawa i obowiązki dla podwykonawców i generalnych wykonawców ❓
Na czym polega bezpośrednia zapłata wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy❓
Jakie postanowienia umowy o podwykonawstwo są ustawowo zakazane ❓
Wszystkiego dowiesz się z lektury tego artykułu.
Istota podwykonawstwa
Na tle definicji zawartej w art. 7 pkt 27 PZP, możemy wyróżnić kilka charakterystycznych cech umowy podwykonawstwa. Mianowicie:
🔶 zawierasz ją w formie pisemnej
🔷 umowa ma charakter odpłatny
🔶 przedmiotem umowy o podwykonawstwo jest świadczenie wykonania określonej części zamówienia publicznego
🔷 przedmiotem umowy o podwykonawstwo są usługi, dostawy lub roboty budowlane będące częścią danego zamówienia publicznego.
Możliwość zlecenia wykonania części zamówienia podwykonawcy
Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.
🔺Z art. 462 ust. 1 PZP wynika, że w zamówieniach publicznych zakazane jest zlecenie całości zamówienia przez wykonawcę jego podwykonawcom 🔺.
Na niedopuszczalność powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy wskazuje również definicja umowy podwykonawczej (art. 7 pkt 27 p.z.p.), na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca zobowiązuje się wykonać część zamówienia.
🔔 Zatem pamiętaj. Podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby do sytuacji, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy. W ten sposób wykonawca pomijałby regulację prawa zamówień publicznych (tak np. wyrok KIO z dnia 7 grudnia 2020 r. sygn. akt: KIO 2971/20).
Podwykonawstwo w zakresie robót budowlanych
Przejdźmy teraz do konkretów ➡ podwykonawcy w zamówieniach publicznych na roboty budowlane.
W przypadku robót budowlanych istnieją szczególne wymogi ustawowe 👇👇👇
Otóż, w przeciwieństwie do kodeksu cywilnego, prawo zamówień publicznych nakłada obowiązek przedłożenia zamawiającemu, w trakcie realizacji zamówienia, projektu umowy o podwykonawstwo na roboty budowlane.
I teraz uważaj – kto kogo zgłasza ‼
Podmiotem zobowiązanym do przedłożenia zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo na roboty budowlane jest:
🟣 wykonawca (gdy zamierza zawrzeć umowę z podwykonawcą)
🟢 podwykonawca (gdy zamierza zawrzeć umowę z dalszym podwykonawcą)
🟠dalszy podwykonawca (gdy zamierza zawrzeć umowę z jeszcze dalszym podwykonawcą).
Przekazanie zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo musi nastąpić przed przystąpieniem do wykonania części zamówienia przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę.
Dodatkowo, podwykonawca i dalszy podwykonawca zobowiązany jest przedłożyć zamawiającemu zgodę wykonawcy na zawarcie umowy z dalszym podwykonawcą o treści zgodnej z przedłożonym projektem.
Podwykonawstwo w zamówieniach na usługi i dostawy
Teraz kilka słów o podwykonawcy w zamówieniach publicznych na usługi i dostawy.
Otóż, w przypadku umowy podwykonawczej na usługi i dostawy, obowiązki informacyjne są bardziej ograniczone.
Tutaj, poziom ingerencji zamawiającego w umowy z podwykonawcami został zawężony do trzech aspektów:
🔅 kary umowne (art. 463 PZP)
☀ zapłata wynagrodzenia (art. 463 PZP) oraz
🔅 termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy, który nie może być dłuższy niż 30 dni (art. 464 ust. 10 w zw. z art. 464 ust. 2 PZP).
Jeżeli przedmiotem umowy w sprawie zamówienia publicznego są roboty budowlane, to musisz przedłożyć zamawiającemu kopię umowy o podwykonawstwo na dostawy lub usługi. Masz na to czas 7 dni od dnia jej zawarcia. Są jednak wyjątki 👇.
Powyższy obowiązek nie dotyczy:
🔸 umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy oraz
🔹 umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w dokumentach zamówienia.
Umowy na dostawy lub usługi o wartości powyżej 50 000 zł
Uwaga ‼
Powyższe wyjątki od obowiązku przedłożenia kopii umowy nie dotyczą umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, o wartości większej niż 50 000 zł. Zamawiający może natomiast określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo. Dlatego bądź czujny.
Podsumujmy 👇
Jeżeli wartość umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, jest mniejsza niż 50 000 zł lub mniejsza niż wartość określona przez zamawiającego, obowiązek przedłożenia jej kopii będzie w przypadku, gdy jej wartość będzie równa lub będzie przekraczać 0,5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ochrona podwykonawcy w zamówieniach publicznych
Aktualnie, formy ochrony przewidziane przez ustawodawcę dla podwykonawców robót budowlanych oraz dalszych podwykonawców w zakresie usług i dostaw dotyczą:
🔵 treści umowy
🟡 bezpośredniej płatności
🟢 waloryzacji wynagrodzenia.
Szczegóły omówię kolejno w dalszej części artykułu. W tym miejscu jednak ważna uwaga.
Otóż, jeśli jesteś podwykonawcą pamiętaj ‼
Poza powyższymi instrumentami prawa zamówień publicznych jeszcze jest jedna forma ochrony, z której możesz skorzystać.
Spójrz poniżej 👇
Podwykonawcy w zamówieniach publicznych – stosowanie kodeksu cywilnego
Warto pamiętać, że poza ochroną podwykonawcy w prawie zamówień publicznych, również stosuje się przepisy kodeksu cywilnego.
W jakim zakresie❓ W mojej ocenie w najważniejszym ➡ odpowiedzialność solidarna inwestora i generalnego wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 465 ust. 8 PZP, do zasad odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej 😃
Zdaniem Sądu Najwyższego wyrażonym np. w wyroku z 20.09.2018r., IV CSK 457/17, przepis ten doprecyzowuje solidarny charakter odpowiedzialności na gruncie zamówień publicznych👍
Dlaczego to jest ważne❓ Ponieważ wyłącznie przepisy Kodeksu cywilnego kształtują solidarną odpowiedzialność zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawców oraz dalszych podwykonawców, w przypadku uchylania się od tej zapłaty przez wykonawcę zamówienia publicznego.
Przepisy ustawy PZP nie kształtują solidarności, tylko zawierają jedynie reguły dotyczące wypłat tego wynagrodzenia (bezpośredniej zapłaty). Na szczęście podwykonawcy w zamówieniach publicznych mogą skorzystać z ochrony kodeksu cywilnego 🙂
Odpowiedzialność solidarna zamawiającego za zapłatę podwykonawcy
Dlatego ustawa PZP wprost odnosi się do kodeksu cywilnego w kwestii zasad odpowiedzialności (solidarnej) za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom 💰💰💰
Dzięki takiemu rozwiązaniu, zamawiający oraz wykonawca odpowiadają solidarnie za wynagrodzenie podwykonawcy. Oznacza to, że w przypadku, gdy wykonawca uchyli się od zapłaty za wykonane usługi, podwykonawca ma prawo żądać wypłaty należności bezpośrednio od inwestora 😃
Jednakże inwestor, aby być solidarnie odpowiedzialnym za zapłatę podwykonawcy należnego wynagrodzenia, musi mieć oczywiście wiedzę o podwykonawcy i wysokości jego wynagrodzenia.
Więcej praktycznych wskazówek o odpowiedzialności solidarnej zamawiającego (inwestora) znajdziesz tutaj 👇👇👇:
Umowy o podwykonawstwo w zamówieniach publicznych – podstawowe zasady
Przejdźmy teraz do zasad formułowania postanowień umowy o podwykonawstwo 📄
W przypadku, gdy zamawiający nie przewidzi w dokumentach zamówienia wymagań odnoszących się do treści umowy o podwykonawstwo, to podwykonawca korzysta z ochrony z art. 463 PZP 👍
Co to oznacza w praktyce❓
Otóż, przepis art. 463 p.z.p. chroni podwykonawcę w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, które nie mogą być dla podwykonawcy mniej korzystne niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą.
Spójrz proszę poniżej na szczegóły 👇
Zapis „mniej korzystny dla podwykonawcy” – czy łatwo go definiować?
Co to znaczy „w sposób mniej korzystny” ❓
Możemy powiedzieć ogólnie, że „mniej korzystny to po prostu „gorszy”. Niby prosta odpowiedź, ale uwierz mi, że już w konkretnych i indywidualnych sprawach pojawiają się wątpliwości 😞
W przypadku sporu, poważne problemy interpretacyjne powoduje sformułowanie „w sposób dla niego mniej korzystny”.
Za każdym razem trzeba oceniać dane postanowienie w szerszym kontekście pozostałych postanowień umownych. Tak naprawdę dopiero kompleksowa analiza całej umowy daje obraz tego, na ile jest ona korzystna dla każdej ze stron.
Na potrzeby artykułu, podam Ci kilka prostych wskazówek praktycznych 👇👇👇
Zapis „mniej korzystny” dla podwykonawcy w zamówieniach publicznych – przykłady z praktyki
Jeżeli w umowie w sprawie zamówienia publicznego kara za zwłokę jest liczona od kwoty wynagrodzenia lub oznaczonej części wynagrodzenia należnego wykonawcy, to analogiczna kara umowna przewidziana w umowie o podwykonawstwo powinna być ustalona od takiej samej podstawy wymiaru wynikającej z tej umowy.
📌 Np. kara za zwłokę wykonawcy liczona jest od kwoty wynagrodzenia lub oznaczonej części wynagrodzenia należnego wykonawcy. W takim razie, tak samo ureguluj karę za zwłokę podwykonawcy w zamówieniach publicznych.
📌 Np. limit odpowiedzialności z tytułu kar umownych w umowie wykonawcy z zamawiającym ( art. 436 pkt 3 p.z.p.). Brak takiego limitu w umowie podwykonawczej będzie mniej korzystny dla podwykonawcy czyli sprzeczny z ustawą.
✳✳✳
Kilka słów jeszcze o samym limicie kar umownych.
Jeżeli w umowie wykonawczej jest wskazywany limit przez odwołanie się do podstawy jego określenia, również w umowie o podwykonawstwo powinien być określony od takiej samej podstawy wymiaru wynikającej z umowy o podwykonawstwo.
Podsumowując, działa tutaj zasada lustrzanego odbicia. Regulując postanowienia w umowie z podwykonawcą stosujesz te same zasady, które zawiera umowa zawarta pomiędzy wykonawcą i zamawiającym.
Kto może skorzystać z ochrony przewidzianej w art. 463 p.z.p.?
Przepis art. 463 PZP ma zastosowanie do umów podwykonawczych w ramach wszystkich interesujących nas rodzajów umów o zamówienie publiczne (roboty budowlane, usługi lub dostawy).
Przede wszystkim dotyczy bezpośrednich podwykonawców części zamówienia publicznego. Jednakże w wielu przypadkach z art. 463 p.z.p. będą mogli skorzystać na tych samych zasadach również dalsi podwykonawcy w zamówieniach publicznych.
Przy czym pamiętaj ‼ O ile w stosunku do generalnego wykonawcy podwykonawca będzie miał pełne prawo korzystać z ochrony przewidzianej w art. 463 p.z.p., o tyle nie będzie do tego uprawniony w stosunku do dalszego podwykonawcy. Wtedy bowiem jedynie dalszy podwykonawca będzie mógł korzystać z dobrodziejstwa art. 463 p.z.p.
W jaki sposób podwykonawcy będą mogli korzystać z ochrony przewidzianej w art. 463 p.z.p.?
Jeśli jesteś podwykonawcą, to bądź ostrożny i szczegółowo przenalizuj swoją umowę 🤔.
Zapoznając się z projektem umowy, jako podwykonawca powinieneś zwró