Zadatek a zaliczka

Historia, która przydarzyła się mojemu Klientowi w zeszłym roku, idealnie potwierdza, że zadatek a zaliczka to dwa różne pojęcia. Jakkolwiek dla większości osób wydają się tożsame i używają ich jak słowa bliskoznaczne. To różnice są bardzo duże a skutki dowolnego wpisywania tych słów w umowie, mogą się okazać dość dotkliwe.

To trochę tak jak z solą i cukrem. Na pierwszy rzut oka wyglądają tak samo. Ale jak zastosujesz je dowolnie i np. wsypiesz  do kawy czy herbaty sól zamiast cukru, to przykry efekt odczujesz od razu.

Podobnie jest z zadatkiem i zaliczką.

O tym właśnie przekonał się mój Klient. A rozmowa brzmiała tak…

Przypadek z praktyki

Klient: Dzień dobry Pani Katarzyno. Mamy problem z podwykonawcą.

Ja: Co się dzieje?

Klient: Podpisaliśmy umowę na wykonanie elewacji tego obiektu, który budujemy w Myślenicach. Podwykonawca wydawał się konkretny i solidny. Zapłaciliśmy zaliczkę. Miał zamówić materiały i zacząć dwa tygodnie temu. Wziął pieniądze i zniknął.

Ja: Nie ma z nim żadnego kontaktu?

Klient: Kontakt był. W pierwszym tygodniu dzwonił, że materiał się spóźnia. Potem my dzwoniliśmy i tłumaczył, że za dwa dni zaczynają. Upewniał się jeszcze, czy wszystko gotowe, czy może wchodzić. A teraz kilka dni cisza. Nie odbiera. A nam się śpieszy. Dlatego chcemy odzyskać ten cały zadatek i rozwiązać umowę. Bierzemy kogoś innego, nie ma czasu.

Ja: Momencik. To zapłaciliście zaliczkę czy zadatek?

Klient: Nieważne, czy zaliczka czy zadatek. Wyślę Pani mailem skan dokumentów. W każdym razie, proszę z nim rozwiązać umowę, naliczyć te wszystkie kary co trzeba i wezwać do zwrotu tego zadatku czy zaliczki. Jak zwał tak zwał.

Ja: W naszym wzorze umowy dla podwykonawców mamy uregulowaną zaliczkę. Nie powinno być wątpliwości.

Klient: A nie, nie, nie. Pani Katarzyno, ten facet od elewacji przyniósł na budowę swoją umowę. Był taki hałas i zamęt, że zerknąłem pobieżnie i podpisaliśmy. Jedynie kwoty uzupełniliśmy ręcznie. Umowa jest krótka i prosta.

Ja: Proszę mi przesłać skan. Będziemy w kontakcie.

No i oczywiście okazało się, że w umowie był uregulowany zadatek… Poza tym umowa była rzeczywiście krótsza od naszej. Prostota polegała na tym, że zabrakło w niej jakichkolwiek zabezpieczeń dla generalnego wykonawcy = mojego Klienta ☹

Zatem spełnienie prośby Klienta o rozwiązanie umowy, naliczenie kar i wezwanie do zwrotu zaliczki/zadatku, okazało się skomplikowane.

Na czym ostatecznie stanęło dowiesz się w dalszej części wpisu 😉

A teraz zacznijmy od początku…

Zadatek czy zaliczka w umowie o roboty budowlane. Na co zwrócić uwagę?

W umowie o roboty budowlane, poza określeniem należnego wykonawcy wynagrodzenia (zwykle ryczałtowego), strony regulują sposób rozliczenia.

Warunki płatności zwykle są powiązane z postanowieniami o odbiorach robót.

Zatem wynagrodzenie umowne płatne jest zazwyczaj częściami za wykonanie poszczególnych. Np. miesięcznych etapów robót, na podstawie zatwierdzonego przez kierownika budowy i/lub zamawiającego (inwestora) miesięcznego protokołu zaawansowania wykonanych robót.

Ponadto, umowa wskazuje termin zapłaty faktury VAT, który powinien być uwarunkowany doręczeniem prawidłowo wystawionej faktury wraz z załączonym protokołem odbioru podpisanym przez osoby wskazane w umowie.

Innymi słowy, wynagrodzenie jest ściśle powiązane z tzw. przerobem. Więcej na temat rodzajów i procedury odbioru robót przeczytasz tutaj.

Podsumowując, rozliczenie najczęściej ma charakter częściowy i następuje według postępu robót, proporcjonalnie do wykonanych w danym okresie prac przez wykonawcę/podwykonawcę.

Jeżeli jesteś wykonawcą (podwykonawcą), to zawalcz o zapłatę pewnej części umówionego wynagrodzenia już na wstępie ➡ z chwilą zawarcia umowy. W mojej praktyce zawodowej, najczęściej strony wybierają formę zaliczki.

Jednakże zarówno zaliczka, jak i zadatek z ekonomicznego punktu widzenia stanowią po prostu określoną wartość (najczęściej pieniężną). Zaliczaną na poczet realizacji robót wynikających z umowy, które mają  być wykonywane w z góry określonych terminach.

Zatem zwróć uwagę żeby w Twojej umowie pojawiły się odpowiednie zapisy o zaliczce albo zadatku.

Najlepiej napisz wprost, że dana kwota wpłacana jest tytułem „zaliczki” bądź „zadatku”. 

Dlaczego to jest istotne? Czym te pojęcia w praktyce się różnią?

No to po kolei.

Czym jest zadatek?

Zadatek uregulowany jest w kodeksie cywilnym ( art. 394 k.c.).

Z prawnego punktu widzenia – pojęcie zadatku używane jest w dwojakim znaczeniu. Po pierwsze, to jest suma pieniężna przekazywana przy zawarciu umowy na poczet jej realizacji.

Po drugie, zadatek służy do określenia postanowienia umownego, w którym zastrzeżono wydanie określonej sumy pieniężnej lub rzeczy.

W mojej ocenie, głównym celem zadatku jest zwiększenie prawdopodobieństwa, że umowa zostanie wykonana zgodnie z jej treścią. Jest to pewna forma mobilizacji kontrahenta do realizacji umowy.

Dlatego zgodnie z art. 394 k.c.:

🔸  w razie wykonania umowy zadatek ulega zaliczeniu na poczet świadczenia strony, która go dała.

🔸  jeśli nie dojdzie do wykonania umowy przez jedną ze stron, to ta druga może od niej odstąpić i to bez wyznaczania dodatkowego terminu. W konsekwencji zachowuje otrzymany zadatek. A jeśli sama go dała to może zażądać kwoty dwukrotnie wyższej. Tym samym dyscyplinuje to obie strony w dotrzymaniu warunków zawartej umowy.

I teraz ważna uwaga 🔔

Pamiętaj, ze przepis art. 394 k.c. określający charakter zadatku może być w umowie modyfikowany. Jeśli w interesie stron jest  potrzeba uregulowania odmiennie celów jakie ma spełniać zadatek, to wystarczy to po prostu odpowiednio uregulować. Umowa powinna zawierać postanowienia określające wysokość zadatku, termin i sposób zapłaty. W tym,  losy zadatku w przypadku wykonania umowy albo na wypadek rozwiązania umowy.

Zadatek może być dany przy każdej umowie, również przy umowie przedwstępnej. Do skutecznego zastrzeżenia zadatku potrzebne jest wręczenie jego przedmiotu. Czyli mówiąc wprost ➡ zapłata ustalonej kwoty lub wydanie rzeczy. Bowiem przedmiotem zadatku mogą być wyłącznie pieniądze albo rzeczy oznaczone co do gatunku.

W przypadku kwoty pieniężnej sprawa jest prosta 💰. Zadatek pieniężny łatwo zaliczysz na poczet świadczenia pieniężnego albo zwrócisz bez konieczności skomplikowanych rozliczeń wynikających np. z ewentualnej utraty przedmiotu zadatku, zmiany jego substancji, nakładów,  itp.

Jeśli chodzi o tzw. rzeczy oznaczone co do gatunku, to mówiąc prościej ➡ przedmiotem zadatku mogą być jedynie tzw. rzeczy zamienne. Tylko w takim wypadku (w razie zaistnienia przesłanek) możliwe będzie żądanie zadatku w podwójnej wysokości.

Jaka jest wysokość zadatku?

Kodeks cywilny nie podaje wytycznych co do tego, jaka powinna być kwota zadatku i w jakiej relacji kwota ta powinna pozostawać w stosunku do świadczenia głównego (przyszłego).

Zatem należy przyjąć, iż wysokość zadatku wyznaczają tzw. reguły swobody kontraktowej przewidzianej w treści przepisu art. 353 (1) k.c., zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania. Byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Nie oznacza to jednak, że wysokość zadatku może być całkowicie dowolna. Bowiem zastrzeżenie zadatku w wysokości przewyższającej wartość umówionego świadczenia może być uznane za nadużycie prawa albo sprzeczne z naturą stosunku zobowiązaniowego. Zatem zapamiętaj, że niedopuszczalne jest ustalanie zadatków na poziomie przekraczającym wartość świadczenia.

Z mojej praktyki wynika, że przedmiotem zadatku jest taka część umówionego wynagrodzenia, która zwykle nie przekracza 20 – 30% wysokości całego wynagrodzenia. Jednak w ramach swobody kontraktowania dopuszcza się zastrzeżenie zadatku o wartości przekraczającej połowę całego świadczenia.

Tym niemniej, moja podpowiedź brzmi. 👉 Zastrzegając zadatek oznacz raczej mniejszą niż połowa część wynagrodzenia umownego. Na wypadek, gdyby sprawa miała trafić do sądu. Unikniesz chociaż jednego problemu ➡ oceny przez sąd, czy Twój zadatek nie jest za wysoki i czy nie stanowi formy nadużycia prawa.

Kiedy można wręczyć zadatek?

Zgodnie z art. 394 § 1 k.c. zadatek powinien być wręczony (zapłacony) przy zawarciu umowy. Oczywiście nie musisz traktować tego sformułowania dosłownie jako wyrażenia „dokładnie w chwili zawarcia umowy”. Późniejsze przekazanie zadatku nie powinno jednak znacznie odbiegać od momentu złożenia podpisów pod treścią umowy.

Przedmiot zadatku powinien być dany (zapłacony) w bezpośrednim związku czasowym z zawarciem umowy (tj. na krótko przed lub po zawarciu umowy). W szczególności w tym ostatnim przypadku kilkudniowa rozbieżność pomiędzy zawarciem umowy a zapłatą zadatku wynikająca z wystąpienia dni wolnych od pracy oraz zapłaty przelewem na rachunek bankowy nie przekreśla istoty zadatku.

Strony mogą jednak ustalić w umowie, że kwota zadatku zostanie przekazana kontrahentowi w ściśle uzgodnionym terminie już po zawarciu umowy (np. przez wpłatę na konto).

Jeżeli chcesz, aby zapłata (wręczenie) zadatku nastąpiła później niż bezpośrednio po zawarciu umowy (np. kilka tygodni później), to musisz wyraźnie określić termin jego zapłaty oraz wskazać w umowie jednoznaczny tytuł tej wpłaty.

Skutki wynikające z art. 394 k.c. mają bowiem zastosowanie wyłącznie do zadatku danego przy zawarciu umowy, a nie wyraźnie później.

Dlatego zasada jest taka. 👉 Im termin zapłaty jest odleglejszy od daty zawarcia umowy, tym bardziej należy w umowie szczegółowo i jednoznacznie ten zadatek uregulować.

 

Zaliczka – co to?

Zaliczka nie jest uregulowana w kodeksie cywilnym ⚠

To jest częściowa zapłata na poczet świadczenia zasadniczego, czyli wynagrodzenia za wykonane roboty. Nie może ona stanowić prawnej formy zabezpieczenia umowy.

Jeżeli otrzymałeś zaliczkę a nie spełniłeś swojego zobowiązania umownego, zaliczka – w odróżnieniu od zadatku – podlega zwrotowi, chyba że strony w umowie postanowiły inaczej.

Pamiętaj, że instytucja zaliczki nie wpływa i nie wzmacnia pozycji strony wobec kontrahenta, który nie wywiązał się z udzielonego w umowie zobowiązania.

O ewentualne odszkodowanie możesz ubiegać się wyłącznie na zasadach ogólnych przewidzianych w przepisach. Nie ma też możliwości odstąpienia od umowy bez wyznaczenia dodatkowego terminu w przypadku niewykonania zobowiązania przez drugą ze stron (taka sytuacja ma miejsce tylko przy zadatku 🔔).

Samo nazwanie przez strony określonego świadczenia zaliczką (np. w umowie, a tym bardziej w poleceniu przelewu) nie przesądza jeszcze o tym, że strony rzeczywiście chciały wyłączyć skutki prawne z art. 394 k.c. Podobnie samo nazwanie przez strony określonego świadczenia zadatkiem również nie ma decydującego znaczenia z punktu widzenia kwalifikacji prawnej, a przede wszystkim skutków prawnych poczynionego zastrzeżenia. Zawsze liczy się, jaki był zgodny zamiar i cel stron konkretnej umowy. ⏩⏩ Szczegóły na ten temat znajdziesz tutaj.

Dlatego jeżeli decydujesz się na zaliczkę a nie zadatek, to wyraźnie wpisz w umowie „wpłata kwoty X tytułem zaliczki”. Oprócz tego, ureguluj w umowie zasady rozliczenia zaliczki w miarę postępu robót oraz przypadki i zasady zwrotu nierozliczonej zaliczki 💰

Uwierz mi. Warto poświęcić troszkę czasu, aby uniknąć sporów. Możesz też zwrócić się do radcy prawnego (adwokata), który zrobi to za Ciebie.

Przedpłata a zaliczka

Kiedyś spotkałam się z zapisem w umowie, zgodnie z którym generalny wykonawca był zobowiązany dokonać „przedpłaty” w wysokości 20% wynagrodzenia umownego brutto w terminie 7 dni od zawarcia umowy na  rachunek bankowy podwykonawcy.

Wymagało sporo czasu zanim strony doszły do porozumienia, co miały na myśli używając słowa „przedpłata” 😐

Przedpłata bowiem przyjmuje postać właśnie zadatku albo zaliczki. Nie istnieje termin prawniczy opisujący przedpłatę jako inny (trzeci) rodzaj zabezpieczenia pieniężnego. Dlatego wystrzegaj się w umowie potocznych sformułowań. 👉 Mogą płatać niepotrzebne figle.

Zaliczka a zadatek. Jakie są różnice?

Przejdźmy zatem do najważniejszych podobieństw i różnic tych dwóch tylko pozornie tożsamych pojęć.

Tak jak na poniższym obrazku, niby takie same ptaki – dwie papużki. Ale każda z nich jest inna. Znajdź różnice 😉😁

 

 Zadatek                                                                     Zaliczka

🔹 Uregulowany w kodeksie cywilnym                 🔸 Nieuregulowana w kodeksie cywilnym

art. 394 k.c.

 

🔹 Gdy inwestor (zamawiający) zrezygnuje          🔸 Gdy inwestor (zamawiający) zrezygnuje

z realizacji zadania ➡ zadatek bezzwrotny;           z realizacji zadania ➡ zaliczka zwrotna;

pozostaje w rękach  wykonawcy                                wykonawca oddaje zaliczkę

 

🔹 z winy wykonawcy zadanie nie może                 🔸 z winy wykonawcy zadanie  nie może

być ukończone ➡ zadatek zwracany w                    być ukończone ➡ zaliczka zwracana w

w podwójnej wysokości                                               tej samej wysokości, w jakiej była

wpłacona

 

cechy wspólne

☑ roboty są prawidłowo realizowane

➡ zaliczka / zadatek zostaje rozliczona na poczet wynagrodzenia

☑ roboty nie dochodzą do skutku

z przyczyn niezależnych od stron

➡ zwrot zaliczki / zadatku  w tej samej wysokości,

w jakiej był wpłacony

No to mamy jasność co do ogółu. Przejdźmy teraz do szczegółów 👇

Umowa o roboty budowlane – o jakich zaliczkach może być mowa?

Przede wszystkim zadbaj o to, żeby przed rozpoczęciem/zleceniem robót, zawrzeć pisemną umowę i zabezpieczyć realizację zobowiązań przez drugą stroną. O tym, jakie postanowienia warto uregulować w umowie o roboty budowlane, pisałam już wcześniej ⏩⏩⏩ tutaj.

Negocjując warunki umowne, ureguluj nie tylko wysokość należnego wynagrodzenia, ale również sposób rozliczeń.

I w tym miejscu, jeśli jesteś wykonawcą albo podwykonawcą, zastanów się, czy nie chciałbyś dostać zaliczki.

Zaliczka może być uzasadniona nie tylko w przypadku, gdy zamawiasz na budowę towary/materiały i musisz dokonać przedpłaty np. w hurtowniach/betoniarniach/innych.

Ponadto warto wynegocjować zaliczkę również w przypadku konieczności wynajmu sprzętu na budowę (rusztowań, podestów, dźwigów, koparek, innych). Często jako wykonawca wykładasz nie małe fundusze na wynajem sprzętu/urządzeń, a zapłatę otrzymujesz dopiero po częściowym odbiorze robót. A gdy zakres jest mniejszy, to nawet po odbiorze końcowym 😢

Jeśli wykonujesz roboty, w zakresie których masz własny sprzęt/urządzenia, a zamawiający bądź inwestor odpowiada za zaopatrzenie w materiał, to pomyśl o zaliczce, gdy masz pracowników, których angażujesz na budowie. Zaliczka może być również przydatna na poczet stricte samej robocizny.

Zaliczka to po prostu świadczenie na poczet przyszłego wynagrodzenia. Warto podliczyć i wykazać pierwsze koszty, które musisz wyłożyć. Mając wstępną wycenę na podstawie cen w hurtowaniach/ofert wynajmu maszyn – zyskujesz konkretne argumenty, aby negocjować odpowiednią kwotę zaliczki. Czyli zapłatę na tzw. „dzień dobry” 😊

Zaliczki i zadatki – czy wpłacać je firmom remontowo-budowlanym?

Jeśli jesteś inwestorem albo wykonawcą generalnym i zastanawiasz się, czy wypłacać zaliczki albo zadatki wykonawcom czy podwykonawcom, to powiem tak ➡ to zależy 😊

Np. w zależności od sposobu rozliczania potrzebnych na budowie materiałów. Jeżeli do ich zakupu zobowiązany jest wykonawca/podwykonawca, ma on prawo żądać zaliczek na ten cel. W tym przypadku zaliczki (jak i całość zobowiązania) rozliczasz na podstawie przedstawionych faktur.

Jeżeli zdecydujesz się na zapłatę zaliczki, to ureguluj jej szczegółowe rozliczenie na wypadek realizacji robót zgodnie z umową oraz na wypadek rozwiązania umowy. Bądź zapobiegliwy. 👉 Rozważ przypadki rozwiązania umowy z przyczyn zależnych i niezależnych od stron. To ważne.

🔔 W sytuacji ustalenia dużej wartości zaliczki – co często zdarza się przy kontraktach na budowę większych obiektów – pomyśl o zabezpieczeniu ewentualnego zwrotu zaliczek. Dobór odpowiednich instrumentów prawnych zagwarantuje odzyskanie wypłaconych środków na wypadek gdyby kontrahent okazał się nierzetelny.

Jeśli zdecydujesz się na zadatek, to masz dwie opcje:

🔵 podstawowa ➡ regulacja ustawowa, którą powyżej omówiłam

🔵 wersja premium ➡ zmiana zasad ustawowych, co już raczej wymaga skorzystania z pomocy radcy prawnego (adwokata). Możesz bowiem dostosować warunki zwrotu albo przepadku zadatku do swoich interesów na budowie. Razem z prawnikiem wiele możecie przewidzieć już na etapie negocjowania warunków umowy.

Zaliczka a zadatek – jaka jest różnica podczas rozliczeń?

Rozważmy kilka sytuacji 👇

Gdy inwestor (zamawiający) zrezygnuje z realizacji zadania:

🔷 wpłacony przez inwestora zadatek jest bezzwrotny ➡ pozostaje w rękach  wykonawcy

🔶 wpłacona przez inwestora zaliczka jest zwrotna ➡ wykonawca oddaje otrzymaną zaliczkę.

Gdy zadanie nie może być ukończone z winy wykonawcy:

🔷 wpłacony przez inwestora zadatek jest zwracany w podwójnej wysokości

🔶 wpłacona przez inwestora zaliczka jest zwracana w tej  samej wysokości, w jakiej była wpłacona.

Gdy roboty są prawidłowo realizowane:

🔷 zadatek  ↘

zostają rozliczone na poczet wynagrodzenia; np. stały procent zaliczki/zadatku jest sukcesywnie rozliczany w kolejnych fakturach

🔶 zaliczka  ↗

Gdy roboty nie dochodzą do skutku z przyczyn niezależnych od żadnej ze stron:

🔷 zadatek  ↘

 zostają zwrócone inwestorowi w tej samej wysokości, w jakiej były wpłacone

🔶 zaliczka  ↗

Uwaga❗

Możesz w umowie wprowadzić inne zasady rozliczeń.

Zadatek a zaliczka – co jest zwrotne?

Zaliczka co do zasady zawsze podlega zwrotowi, gdy umowa nie dojdzie do skutku albo gdy zaliczka nie zostanie w całości rozliczona. Zwrot następuje bez względu na to, czy i  która ze stron umowy zawiniła.

W sytuacji, gdy umowa zostanie rozwiązana przez obie strony / jedną ze stron, musi dojść do zwrotu wzajemnych świadczeń. 👉 Czyli do zwrotu również  nierozliczonej zaliczki. Ona nie ulega przepadkowi ani nie można żądać zwrotu kwoty w podwójnej wysokości.

Z kolei odnośnie zadatku, w przypadku niewykonania umowy przez drugą stronę osoba, która zapłaciła  zadatek może żądać jego zwrotu w podwójnej wysokości. W sytuacji, gdy umowa zostanie rozwiązana pomiędzy stronami albo gdy umowa nie zostanie wykonana z powodu okoliczności, na które żadna ze stron nie miała wpływu konieczny jest zwrot zadatku, ale żądanie sumy dwukrotnie wyższej nie ma już zastosowania.

Tak samo zwrot zadatku nastąpi, gdy umowa nie zostanie wykonana także z powodów, za które odpowiedzialność ponoszą obie strony.

🔔 Możesz w umowie przewidzieć inne sytuacje, w których zaliczka i zadatek podlegają zwrotowi.

Przy zadatku trzeba odstąpić od umowy

🔻 Jeżeli zdecydujesz się w umowie na zadatek, to musisz pamiętać o jednej ważnej formalności 🔻

Bez względu na to, czy chcesz zatrzymać zapłacony Tobie zadatek albo chcesz żądać zwrotu dwukrotności wpłaconego zadatku, to najpierw należy odstąpić od umowy z powodu jej niewykonania.

Dopiero oświadczenie o odstąpieniu od umowy uruchamia możliwość zatrzymania zadatku (jeśli został Tobie wpłacony) albo prawo żądania zwrotu zadatku w podwójnej wysokości (jeśli Ty go wpłaciłeś).

Uwaga❗

Oczywiście, aby móc skutecznie odstąpić od umowy i skorzystać z dobrodziejstw zastrzeżonego zadatku, to niewykonanie umowy musi nastąpić wskutek okoliczności, za które tylko i wyłącznie druga strona ponosi odpowiedzialność ⚠

Jeśli potrzebujesz szczegółowych informacji na temat odstąpienia od umowy ➡ swoją wiedzą podzieliłam się tutaj.

Czy można odzyskać zadatek?

Jeżeli to Ty wpłacasz zadatek na poczet wykonania robót, to w trzech sytuacjach, możesz odzyskać wpłacone pieniądze:

🔸 w razie rozwiązania umowy przez strony

🔹 gdy niewykonanie umowy nastąpiło wskutek okoliczności, za które żadna ze stron nie ponosi odpowiedzialności

🔸 gdy niewykonanie umowy nastąpiło wskutek okoliczności, za które ponoszą odpowiedzialność obie strony.

Zwracaj uwagę na detale, czyli zadatek a zaliczka w oczach początkującego przedsiębiorcy

Jak widzisz różnice pomiędzy rozliczeniem zadatku i zaliczki są spore. Wszystko zależy od tego, po której stronie umowy jesteś .👉 Czy Ty wpłacasz kwotę z tytułu zaliczki bądź zadatku. Czy z kolei Tobie zostaje wpłacona zaliczka albo zadatek.

Znaczenie ma również to, czy jesteś stroną umowy o roboty budowlane pomiędzy podmiotami prywatnymi. Czy też podpisujesz umowę w ramach tzw. zamówień publicznych ➡ np. gdy wykonujesz roboty dla gminy.

Doświadczeni przedsiębiorcy zwykle wiedzą, kiedy i na jakich warunkach zadatek jest zwrotny. Nawet jeśli sami nie są biegli w przepisach, to często księgowi szybko ich uświadomią, kiedy zwrotny jest zadatek a kiedy zaliczka. Obie instytucje wiążą się bowiem z obowiązkami podatkowymi i warto przemyśleć, co w danej sytuacji jest korzystne.

Jeśli jesteś początkującym przedsiębiorcą albo nie masz jeszcze doświadczenia w zakresie rozliczenia zadatku czy zaliczki, to warto skorzystać z porady prawnej. Albo zlecić specjaliście sporządzenie odpowiednich zapisów w umowie.

Zabezpiecz swoje interesy w chwili zawierania umowy 💪. Żeby nie narażać się na brak rzetelnego rozliczenia wynagrodzenia.

Na gruncie prawa zamówień publicznych

Zamawiający może udzielić zaliczek na poczet wykonania zamówienia, jeżeli możliwość taka została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Przepis art. 442 Prawa zamówień publicznych dotyczy wszystkich rodzajów zamówień.

Cele udzielenia zaliczki w ramach zamówień publicznych to przede wszystkim: poprawa płynności wykonawców, obniżenie kosztów realizacji umowy, brak potrzeby pozyskiwania finansowania i ponoszenia jego kosztów.

Co ciekawe, przepisy ustawy prawo zamówień publicznych nie określają zakresu informacji o udzielaniu zaliczek zamieszczanych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dalszych  dokumentach. Ustawa nie reguluje ani liczby zaliczek, jakie może udzielić zamawiający, ani ich maksymalnej wysokości. W powyższym zakresie zamawiający decyduje, biorąc pod uwagę rodzaj i zakres zamówienia.

Zaliczka w zamówieniach publicznych na roboty budowlane

Na gruncie art. 442 Prawa zamówień publicznych, zamawiający będzie mógł udzielić wykonawcy zaliczek na poczet wykonania robót budowalnych. Jeżeli możliwość taka została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.

Co więcej, zamawiający może udzielić kolejnych zaliczek, pod warunkiem że wykonawca wykaże wykonanie zamówienia w zakresie wartości poprzednio udzielonych zaliczek.

Jak to wykazać? Przepisy prawa zamówień publicznych nie określają, w jaki sposób strony umowy powinny potwierdzić wykonanie takiej części zamówienia. W praktyce, najczęściej to będzie protokół odbioru robót w zakresie równoważnym kwocie udzielonej zaliczki.

Zazwyczaj sposób wykazania wykonania zamówienia w zakresie wartości poprzednio udzielonych zaliczek jest określony w umowie w sprawie zamówienia publicznego.

Ustawa nie reguluje również rozliczenia zaliczek. Zgadzam się ze stanowiskiem, że dozwolone jest rozliczanie zaliczek w kolejnych płatnościach częściowych wynagrodzenia uiszczanego przez zamawiającego albo rozliczenie zaliczki w jednej oznaczonej płatności i to nawet niekoniecznie przypadającej bezpośrednio po udzieleniu danej zaliczki.

Zabezpieczenie zaliczki w zamówieniach publicznych

Zamawiający może żądać od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia zaliczki w jednej lub kilku formach określonych w art. 442 ust. 3 ustawy, tj.:

• poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym;
• gwarancjach bankowych;
• gwarancjach ubezpieczeniowych;
• poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości;
• w wekslach z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej;
• przez ustanowienie zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego;
• przez ustanowienie zastawu rejestrowego na zasadach określonych w ustawie z dnia 6 grudnia 1996 r. o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów.

Jeżeli przewidywana wartość zaliczek przekracza 20% wysokości wynagrodzenia wykonawcy, to zamawiający ma obowiązek zażądać wniesienia zabezpieczenia zaliczki.

W przypadku żądania wniesienia zabezpieczenia zaliczki w umowie określa się formę lub formy zabezpieczenia zaliczki, wysokość zabezpieczenia, a także sposób jego wniesienia i zwrotu. Umowa może przewidywać możliwość zmiany formy zabezpieczenia zaliczki w trakcie realizacji tej umowy.

W przypadku zamawiających, którzy nie są jednostkami sektora finansów publicznych, przepisy umożliwiają  łagodniejsze zasady 👇

Mogą oni udzielać kolejnych zaliczek bez względu na to, czy wykonawca wykaże, że wykonał zamówienie w zakresie wartości poprzednio udzielonych zaliczek. Ponadto nie muszą żądać wniesienia zabezpieczenia zaliczki, jeżeli przewidywana wartość zaliczek przekracza 20% wysokości wynagrodzenia wykonawcy.

Zadatek a zaliczka. Która forma jest korzystniejsza?

Jeżeli rozważasz, co jest dla Ciebie lepsze, zadatek czy zaliczka to pamiętaj! Główna różnica polega na gwarancjach prawnych oraz na tym, że zadatkowanie (w przeciwieństwie do zaliczki) jest umocowane w kodeksie cywilnym.

Każda z powyższych instytucji  ma swoje zalety i niesie pewne korzyści dla stron umowy. Wiele zależy jednak od tego, jaki jest cel kontraktu i która ze stron decyduje o wyborze zabezpieczenia.

Skupmy się na mocnych stronach obu instytucji 💪

🔷 Główne korzyści zadatku, to:

1. zabezpieczenie wykonania umowy;
2. w przypadku odstąpienia od umowy przez stronę, która wpłaciła zadatek, ulega przepadkowi jako rekompensata dla drugiej strony gotowej do wykonania umowy;
3. jeśli od umowy odstąpi strona, która otrzymała zadatek, kwota zwracana jest w podwójnej wysokości
4. kodeks cywilny umożliwia modyfikację skutków zadatku. Zatem możesz dostosować zapisy umowne do swoich interesów na budowie.

🔶 Najważniejsze zalety zaliczki, to:

1.  wpłacona zaliczka zostaje zaliczona na poczet kwoty całkowitej;
2.  istnieje możliwość zwrotu zaliczki, jeśli dojdzie do odstąpienia od umowy lub rozwiązania jej;
3.  w przypadku winy obu stron, zaliczka zostaje rozliczona i zwrócona stronie, która ją wpłaciła;
4.  masz możliwość swobodnego konstruowania klauzul zaliczkowych w umowie. Co do zasady brak przepisów  w  zakresie zaliczki, za wyjątkiem umów zawieranych w ramach zamówień publicznych.

W mojej ocenie, wszystko zależy od Twoich priorytetów 👇

Kiedy warto wybrać zadatek?

🔷 Jeśli istnieją realne obawy, że nie dojdzie do wykonania umowy z przyczyn, za które zdecydowanie częściej będzie odpowiadał Twój kontrahent, to lepszy będzie zadatek.

Np. zaczynasz współpracę z nieznanym Tobie przedsiębiorcą ➡ wtedy warto rozpatrzyć zabezpieczenie w formie zadatku. Bowiem jeśli Ty go wręczyłeś w razie ziszczenia się odpowiednich przesłanek, otrzymasz podwójny zwrot. A jeśli Ty go otrzymałeś, to w określonych sytuacjach zatrzymasz jego wartość.

Kiedy warto wybrać zaliczkę?

🔶 Jeśli nie zależy Tobie na zabezpieczeniu wykonania umowy, a potrzebujesz gotówki wyłącznie żeby pokryć koszty występujące przed przystąpieniem do robót/określonego etapu robót, to wtedy lepszym rozwiązaniem będzie zapłata zaliczki zamiast zadatku.

Np. współpracując ze stałym i rzetelnym kontrahentem częściej w praktyce wybiera się zaliczkę.

Wątpliwości z kwalifikacją wpłaconej kwoty jako zaliczki lub zadatku

🔔 Zwracaj uwagę na rodzaj użytego określenia. Prawnym sposobem na zabezpieczenie wykonania umowy jest wyłącznie instytucja zadatku.

⚠ Ponieważ  kodeks cywilny reguluje jedynie zadatek oraz uwzględniając sposób tej regulacji ➡ pamiętaj ! W przypadku wątpliwości, czy strony zastrzegły zaliczkę czy zadatek, kwestia ta będzie rozstrzygana na korzyść zadatku.

Dlatego nie warto ryzykować. Z góry dokonaj wyboru i jednoznacznie określ w umowie, czy zastrzegasz zadatek, czy wybierasz zaliczkę. A następnie zadbaj o to, żeby dokładnie zapisać zasady zapłaty, rozliczenia i skutki na wypadek rozwiązania umowy z rożnych przyczyn (leżących po stronie stron umowy bądź od nich niezależnych).

Przed podjęciem decyzji o wyborze jednej z tych form, warto zapoznać się z ich zaletami i konsekwencjami. Poza tym pamiętaj, że będąc przedsiębiorcą pobranie zaliczki lub zadatku skutkuje obowiązkiem podatkowym. Skutki podatkowe występują również w przypadku zwrotu/zatrzymania kwot z tytułu zadatku bądź zaliczki.

Trzeba uważać na słowa!

A teraz przechodzimy do finału.

Czyli wracamy do historii mojego Klienta opisanej na początku wpisu…

Pora na rozwiązanie problemu 💡

W umowie był uregulowany zadatek. Mój Klient (generalny wykonawca) wpłacił ten zadatek podwykonawcy. W związku z niesolidnością kontrahenta, Klient chciał jak najszybciej rozwiązać umowę, naliczyć karę umowną za odstąpienie oraz wezwać do zwrotu zadatku.

Kombinowałam jak koń pod górę, jakie mamy możliwości. Po analizie orzeczeń sądowych w podobnych sprawach, okazało się, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Sądu Najwyższego roszczenia o naprawienie szkody i zwrot zadatku w podwójnej wysokości mają jednak charakter alternatywny ⚠ Przy czym (na szczęście) prawo wyboru roszczenia należy do wierzyciela 😊

Mówiąc w uproszczeniu. Jeżeli w umowie zastrzeżono zadatek i karę umowną, wierzyciel ma możliwość wyboru między uprawnieniami wynikającymi z tych klauzul umownych.

Mnie osobiście przekonuje pogląd wyłączający możliwość kumulacji rozważanych instrumentów prawnych. Unikaj zatem dublowania mechanizmów prawnych o podobnej funkcji, lecz odmiennej konstrukcji prawnej 🔔

Zamiast zastrzegać osobno karę umowną i zadatek za to samo naruszenie umowy, należy raczej zastrzec albo karę, albo zadatek – tylko w odpowiedni sposób.  Unikniesz wówczas ryzyka nieskuteczności prawnej którejś z tych dwóch instytucji.

Oczywiście wybór pomiędzy karą umowną a zadatkiem wiąże się z określonymi konsekwencjami. Przede wszystkim w zakresie dopuszczalności miarkowania oraz odstąpienia od umowy, jak i „symetryczności zadatku” i „asymetryczności kary umownej”.

W przypadku mojego Klienta zrobiliśmy tak. 👉Odstąpiliśmy od umowy i zażądaliśmy zwrotu podwójnej wysokości zadatku. Zrezygnowaliśmy z kary umownej za odstąpienie ponieważ po pierwsze była niższa. A po drugie uniknęliśmy ewentualnego miarkowania tej mary.

Tym razem Klient wyszedł z problemu obronną ręką, ale „wymagało to trochę prawnego zachodu” 😊. Podwykonawca narzucił umowę, ale nie zmodyfikował kodeksowych regulacji zadatku ➡ kto dołki kopie, ten sam w  nie wpada…

✳✳✳

#markawłasna #autopromocja

GOTOWY WZÓR UMOWY dla wykonawców robót budowlanych wraz z instrukcją.

Wystarczy uzupełnić we wskazanych miejscach typowe zmienne zapisy, takie jak opis przedmiotu robót/ wysokość wynagrodzenia / wysokość kar umownych czy terminy realizacji itp.

Prosty i przejrzysty wzór umowy, dedykowany dla małych i średnich przedsiębiorców budowlanych, którzy nie realizują dużych inwestycji wymagających skomplikowanych i szczegółowych zapisów umownych.

Zawiera zabezpieczenia podstawowych praw i obowiązków Stron umowy o roboty budowlane. Interesy Stron zostały odpowiednio wyważone.

Wzór jest uniwersalny, do wielokrotnego wykorzystania.

Dodatkowo otrzymasz BONUS! Sprawdź tutaj albo klikając w obrazek .

 

✳✳✳

Pytania i Odpowiedzi

?????

Czy zaliczka jest zwracana?

Co do zasady zaliczka jest zwracana jeśli nie dojdzie do wykonania umowy albo umowa zostanie rozwiązana a pobrana zaliczka nie zostanie w całości rozliczona. Strony mogą jednak zmodyfikować  w umowie zasady rozliczania i zwrotu zaliczki.

Czy zadatek ulega zwrotowi?

W razie rozwiązania umowy zadatek powinien być zwrócony. A obowiązek zapłaty sumy dwukrotnie wyższej odpada. To samo dotyczy wypadku, gdy niewykonanie umowy nastąpiło wskutek okoliczności, za które żadna ze stron nie ponosi odpowiedzialności albo za które ponoszą odpowiedzialność obie strony.

Strony mogą inaczej uregulować w umowie zasady zwrotu zadatku.

Czy zadatek zawsze przepada?

W braku odmiennego zastrzeżenia umownego albo zwyczaju zadatek dany przy zawarciu umowy ma to znaczenie, że w razie niewykonania umowy przez jedną ze stron druga strona może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić i otrzymany zadatek zachować. A jeżeli sama go dała, może żądać sumy dwukrotnie wyższej.

Jednakże, gdy nie wykonasz umowy wskutek okoliczności, za które żadna ze stron nie ponosi odpowiedzialności albo za które ponoszą odpowiedzialność obie strony – zadatek powinien być zwrócony.

Kiedy dajemy zadatek?

Zgodnie z przepisami (art. 394 § 1 k.c. ) zadatek powinien być wręczony przy zawarciu umowy. Strony mogą jednak ustalić w umowie, że kwota zadatku zostanie przekazana kontrahentowi w innym ustalonym terminie już po zawarciu umowy.

Czy zadatek jest odliczany od kwoty?

W przypadku wykonania umowy zadatek podlega zaliczeniu na poczet wynagrodzenia. Gdyby nie było to możliwe – podlega on zwrotowi w takiej wysokości, w jakiej był przekazany.

Zaliczenie zaliczki / zadatku na poczet wynagrodzenia wiąże się z tematem odbiorów robót. O tym, jak od zawarcia umowy przejść do rozliczenia kolejnych etapów budowy dowiesz  się z mojego poprzedniego wpisu >>>> protokół odbioru robót. 

Co jest bezpieczniejsze – zaliczka czy zadatek?

Zaliczka nie gwarantuje doprowadzenia do wykonania umowy (finalizacji transakcji). Każda ze stron może wycofać się z umowy bez żadnych konsekwencji finansowych. Zadatek z kolei ma na celu zabezpieczenie realizacji umowy chroniąc obie strony.

W przypadku niewykonania przez jedną ze stron umowy, druga strona może od niej odstąpić. W konsekwencji zachowuje otrzymany zadatek, a jeśli sama go dała to może zażądać kwoty dwukrotnie wyższej. Tym samym zadatek dyscyplinuje obie strony w dotrzymaniu warunków zawartej umowy.

Katarzyna Sabynicz
radca prawny

***

Zdjęcia:  旭刚 史 on Pixabay; Parth Savani on Unsplash; Sasun Bughdaryan on Unsplash; Kostiantyn Li on Unsplash; Jeffry Surianto on Pexels; Tiger Lily on Pexels; Sigmund on Unsplash;  Engin Akyurt on Pexels; Pixabay on Pexels;  OpenClipart-Vectors on Pixabay; mohamed_hassan on Pixabay; mohamed_hassan on Pixabay.

***

Odstąpienie od umowy

W tym wpisie dowiesz się, kiedy i na jakiej podstawie skuteczne jest odstąpienie od umowy.

W zależności od rodzaju zadania na budowie wchodzą w grę dwa rodzaje umów więc warto zasięgnąć kompleksowej wiedzy w zakresie odstąpienia od umowy o roboty budowlane i od umowy o dzieło [Czytaj dalej…]